財辦金(2017)92文要求各省級財政部門于2018年3月31日前完成本地區(qū)項目管理庫集中清理工作，現(xiàn)在清理時間已過，各省對PPP項目管理庫都按照財辦金(2017)92號文的規(guī)定進(jìn)行了清理，有部分項目可能會被清理出項目管理庫，對于已進(jìn)入執(zhí)行階段的項目就要面臨如何處理的問題。根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，結(jié)合實踐經(jīng)驗，提出該建議。

一、項目管理庫需進(jìn)行清理整改的項目

根據(jù)財辦金(2017)92號文規(guī)定，有下列情形的項目應(yīng)予整改清理：

(一)不適宜采用PPP模式的項目

1、不屬于公共服務(wù)領(lǐng)域，政府不負(fù)有提供義務(wù);

2、因涉及國家安全或重大公共利益等，不適宜由社會資本方承擔(dān)的;

3、僅涉及工程建設(shè)，無運營內(nèi)容的;

4、其他不適宜采用PPP模式實施的情形。

(二)前期準(zhǔn)備工作不到位

1、新建、改擴(kuò)建項目未照規(guī)定履行相關(guān)立項審批手續(xù)的;

2、涉及國有資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)移的存量項目未按規(guī)定履行相關(guān)國有資產(chǎn)審批、評估手續(xù)的;

3、未通過物有所值評價和財政承受能力論證的;未按規(guī)定開展“兩個論證”

(三)不宜繼續(xù)采用PPP模式實施的

1、入庫之日起一年內(nèi)無任何實質(zhì)性進(jìn)展的;

2、尚未進(jìn)入采購階段但所屬本級政府當(dāng)前及以后年度財政承受能力已超過10%上限的;

3、項目發(fā)起人或?qū)嵤C(jī)構(gòu)已書面確認(rèn)不再采用PPP模式實施的。

(四)不符合規(guī)范運作要求

1、未按規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司作為社會資本方的;

2、采用BT方式實施的;

3、采購文件中設(shè)置歧視性條款的、影響社會資本平等參與的;

4、未按合同約定落實項目債權(quán)融資的;違反相關(guān)法律和政策規(guī)定，未按時足額繳納項目資本金、以債務(wù)性資金充當(dāng)資本金或由第三方代持社會資本方股份的。

(五)構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔(dān)保

1、由政府或政府指定機(jī)構(gòu)回購社會資本金或兜底本金損失的;

2、政府向社會資本承諾固定收益回報的;

3、政府及其部門為項目債務(wù)提供任何形式擔(dān)保的;

4、存在其他違法違規(guī)舉債擔(dān)保行為的。

(六)未按照規(guī)定進(jìn)行信息公開的

1、違反國家有關(guān)法律法規(guī)，所公開信息與黨的路線方針政策不一致或涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和知識產(chǎn)權(quán)，可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定或損害公民、法人或其他組織合法權(quán)益的;

2、未準(zhǔn)確完整填寫項目信息，入庫之日起一年內(nèi)未更新任何信息，或未及時充分披露項目實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證、政府采購等關(guān)鍵信息的。

二、清理整改的法律后果

對在清理中發(fā)現(xiàn)存在上述情形之一的項目，將分別予以處理：

1、對于前期工作不到位的面目，立項手續(xù)不完善的，應(yīng)補(bǔ)充完善相關(guān)立項審批手續(xù)。

2、涉及國有資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)移未履行相關(guān)國有資產(chǎn)審批、評估手續(xù)的，應(yīng)予補(bǔ)充完善。

3、對于未通過“財政承受能力論證、物有所值評價”的項目應(yīng)調(diào)整實施方案，重新開展論證，未開展“兩論證”或者評價方法或程序不符合規(guī)定的，應(yīng)補(bǔ)充開展或重新開展論證。

4、對于未按規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司作為社會資本方的，應(yīng)調(diào)整變更重新選擇社會資本方。

5、采用BT模式的，符合PPP開展條件的，應(yīng)調(diào)整項目實施方案，社會資本通過項目運營獲得收益，政府按績效考核結(jié)果支付費用。

6、采購文件中有歧視條款，應(yīng)修改采購文件，重新進(jìn)行相應(yīng)采購程序。

7、未按合同約定落實項目債權(quán)融資的，應(yīng)該按照PPP項目合同約定及時完成項目債權(quán)融資。

8、未按時足額繳納項目資本金、以債務(wù)性資金充當(dāng)資本金或由第三方代持社會資本方股份的，應(yīng)補(bǔ)足出資或者以自有資金出資。

9、未按規(guī)定進(jìn)行信息公開的，應(yīng)及時公開或補(bǔ)充、更迭信息。

10、對于涉嫌政府擔(dān)保或保底保收益的項目，應(yīng)撤銷政府擔(dān)保或政府兜底條件，重新調(diào)整實施方案，開展兩個論證，消除政府負(fù)責(zé)或隱性負(fù)債。

11、能夠在期限內(nèi)補(bǔ)充整改的，符合PPP項目管理庫入庫條件的，繼續(xù)留存在項目管理庫或者重新申請入庫。對于不適宜采用PPP模式的;當(dāng)前或以后年度財政承受能力已超過10%上限的;沒有收費、運營、績效考核機(jī)制;或者無法在期限內(nèi)整改的項目，將被清理出項目管理庫。

項目被清理出項目管理庫后，政府將無法再支出費用，PPP項目也將無法再繼續(xù)開展,PPP項目合同將提前解除或終止，PPP項目合同約定上的提前終止條款將啟動。

三、項目被清理退庫后的工作

根據(jù)我國《合同法》第119條及《民法通則》第114條規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。因此，防止損失擴(kuò)大是合同當(dāng)事人的法定義務(wù)也是當(dāng)事人之間基于誠實信用原則的附隨義務(wù)。項目出現(xiàn)被清理退庫的清況后，無論是否是一方違約造成的，合同各方當(dāng)事人都有義務(wù)防止損失的擴(kuò)大。

由于PPP項目建設(shè)運營內(nèi)容復(fù)雜，涉及主體較多，投資金額巨大，因此，在已進(jìn)入執(zhí)行階段的項目被清理出庫后，政府方、社會資本方、項目公司及其他包括融資、設(shè)計、施工、材料供應(yīng)、設(shè)備供應(yīng)安裝、運營服務(wù)等合同主體，為了減少損失，都應(yīng)積極的采取措施，共同或分別針對項目變更或提前終止作好證據(jù)固定、清算、結(jié)算、移交等善后和結(jié)束工作。主要包含以下工作內(nèi)容或程序：

(一)通知或公告

由項目公司向各合同對方或債權(quán)人通過電話、電傳、電子郵件、書面通知等方式發(fā)出通知，并應(yīng)根據(jù)合同主體分布范圍，在省級或全國級媒體上發(fā)布公告，通知各合同當(dāng)事人、權(quán)利義務(wù)主體、債權(quán)人關(guān)于項目變更或提前終止的事實。

(二)證據(jù)固定

政府方和社會資本方應(yīng)對已實施完成部分項目進(jìn)行證據(jù)固定，根據(jù)我國《民訴法》等相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，證據(jù)包括：當(dāng)事人的陳述，書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，鑒定意見，勘驗筆錄。因此，PPP項目各參與方或當(dāng)事人各方根據(jù)具體情況采用不同的證據(jù)類型，通過下列方式進(jìn)行證據(jù)收集、整理、固定。

1、對現(xiàn)場已完工的工程進(jìn)行拍照、錄像，采集留取影像資料;

2、對現(xiàn)狀或客觀情況采取書面形式予以描述，列出明細(xì)、清單等，并由相關(guān)當(dāng)事人各方代表及在場人員進(jìn)行簽字蓋章確認(rèn);

3、對已完工工程的質(zhì)量進(jìn)行驗收或鑒定，并作出相應(yīng)質(zhì)量評定報告，由各方代表簽字或蓋章;

4、對已完工的工程量及投資額進(jìn)行結(jié)算，由各方代表簽字或蓋章;

5、對工程資料、圖紙、設(shè)計變更文件、簽證、來往函件、施工日志等資料進(jìn)行收集、整理、存檔或封存;

6、對項目公司財務(wù)資料、檔案資料、合同等文件進(jìn)行收集、整理、歸檔或封存;

7、將有關(guān)各方每次的談判、協(xié)商情況和內(nèi)容以錄音、錄像、會議記錄、會議紀(jì)要、備忘錄、協(xié)議等方式予以留存固定;

8、對各方現(xiàn)場勘驗情況制作錄音、錄像、勘驗筆錄;

9、對于有爭議、無法確認(rèn)、無法判斷或無法形成一致意見的數(shù)據(jù)、結(jié)論，由相關(guān)利益方共同選取第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)通過專業(yè)技術(shù)手段，依據(jù)相關(guān)規(guī)定、規(guī)范、規(guī)則進(jìn)行客觀、公正的裁決、結(jié)算、評估、審計、驗收等，并形成結(jié)果報告。

10、對PPP項目合同體系中的合同(協(xié)議)、補(bǔ)充合同、確定雙方權(quán)利義務(wù)的合同性文件、談判備忘錄、會議紀(jì)要、招投標(biāo)文件、競爭性文件、訂貨單、出入庫單、驗收報告、來往函等文件資料進(jìn)行收集、整理、歸檔或封存。

11、對債權(quán)申報材料及相關(guān)證據(jù)予以登記、保留。

根據(jù)《民訴法》及《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》：有效公證書證明的事實具有有效證明力，因此，建議在對有關(guān)現(xiàn)狀、數(shù)量等易變化或滅失的事實進(jìn)行取證時，聘請公證處的公證人員進(jìn)行現(xiàn)場公證，同時，在證據(jù)固定過程中還應(yīng)聘請律師、會計師等專業(yè)人員參與。

在現(xiàn)場制作的文字性資料、各方的意見、說明、會議紀(jì)要、封存清單、移交清單等應(yīng)由各方參與人代表及在場人員簽字或蓋章。

四、安全防護(hù)

1、由項目公司負(fù)責(zé)政府方配合，做好已完工工程、設(shè)施、設(shè)備、所購原材料，半成品的保護(hù)措施，并安排人員看管。

2、設(shè)置施工現(xiàn)場安全圍擋、護(hù)欄，對于存在安全隱患、危險之處，設(shè)置醒目標(biāo)識，防止無關(guān)車輛、人員進(jìn)入及發(fā)生安全傷害事故。

3、按照規(guī)范對已完工程、設(shè)施、設(shè)備進(jìn)行包裝、涂油、上漆等保護(hù)，防止銹蝕、氧化、損壞。

4、對于易脫落部件進(jìn)行加固，防止脫落造成人員傷亡和財產(chǎn)損壞。

5、其他需要采取的安全防范措施。

6、項目公司所做安全防護(hù)工作產(chǎn)生的費用計入工程總成本。

五、終止合同

項目公司應(yīng)按照合同約定的方式，未約定的應(yīng)采取書面方式，通知設(shè)計、施工、融資、運營、材料供應(yīng)、設(shè)備供應(yīng)及安裝等合同相對方，暫?；蚪K止相關(guān)合同的履行，以免造成損失擴(kuò)大，并按照各自合同的約定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

六、辦理結(jié)算手續(xù)

1、政府方與社會資本方或項目公司根據(jù)PPP項目合同的履行情況進(jìn)行投資結(jié)算和審計，對于已完工的工程進(jìn)行工程量工程價款結(jié)算，形成結(jié)算報告或結(jié)算合同。

2、項目公司與其上、下游合同相對人分別進(jìn)行清理結(jié)算，形成結(jié)算報告或結(jié)算合同。

如果項目有新的承繼人，原項目公司與上、下游合同相對人簽訂的合同，可以繼續(xù)履行的，經(jīng)政府方或承繼方同意后，項目公司所簽訂的合同權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給承繼人或者由承繼人與上、下游合同相對人重新簽訂合同，對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。

3、如果當(dāng)事人之間不能達(dá)成結(jié)算合議的，雙方當(dāng)事人可委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行計算、鑒定、評估。第三方鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)由合同當(dāng)事人共同選擇和委托，如果一方當(dāng)事人單方委托，而對方當(dāng)事人對鑒定、評估結(jié)果有異議的，鑒定、評估結(jié)果是不具有證明效力的。

七、辦理移交手續(xù)

1、合同提前終止后，如果無法通過變更方式繼續(xù)履行或者社會資本方與政府方無法達(dá)成變更或繼續(xù)履行協(xié)議的，在結(jié)算完畢或者證據(jù)固定后或者達(dá)到移交條件的，社會資本方或項目公司應(yīng)及時將已完成部分工程、場地、施工資料、半成品、設(shè)施、設(shè)備全部移交給政府方或政府方指定的單位。

2、自項目移交后，項目所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也發(fā)生相應(yīng)轉(zhuǎn)移，社會資本方所承擔(dān)的對項目的管護(hù)義務(wù)，也隨之轉(zhuǎn)移給政府方。

3、如果政府方不及時接收項目的，政府方應(yīng)按照PPP項目合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此造成社會資本方或項目公司多支付的保管、維護(hù)費用，由政府方承擔(dān)。

八、清算及分配

項目公司是為PPP項目而專門設(shè)立的特殊目的公司，除了PPP項目外并不從事其他經(jīng)營，如果PPP項目無法再開展的，目標(biāo)公司應(yīng)該召開股東會表決進(jìn)入清算程序。

(一)根據(jù)公司章程或者公司法規(guī)定成立清算組，清算組行使下列職權(quán)：

1、清理公司財產(chǎn)、分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單;

2、通知、公告?zhèn)鶛?quán)人;

3、處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);

4、清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款;

5、清理債權(quán)債務(wù);

6、處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn);

7、代表公司參與訴訟活動。

(二)通知

根據(jù)《公司法》規(guī)定，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報債權(quán)。

(三)可用于償債的財產(chǎn)

由于PPP項目資產(chǎn)為基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)設(shè)施，屬于公共財產(chǎn)，并不屬于項目公司所有，項目公司并不能直接處分其建設(shè)、管理、運營的PPP項目資產(chǎn)，也不能直接用項目資產(chǎn)償債，只能用項目公司與政府方結(jié)算后政府方支付的結(jié)算價款及項目公司自有的可以處分的資產(chǎn)償債。

(四)財產(chǎn)分配

1、公司在清理公司可分配財產(chǎn)后，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單，制定清算方案，報股東會確認(rèn)。

2、清算分配順序為：(1)清算費用;(2)職工工資;(3)社會保險費和法定補(bǔ)償金;(4)繳納所欠稅款;(5)公司債務(wù);(6)按上述順序分配完畢后，如果有剩余財產(chǎn)的，則由股東按出資比例分配。

3、如果項目公司可分配財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，可以與債權(quán)人協(xié)商制定債務(wù)分配方案，如果無法達(dá)成協(xié)議的，清算組應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)。