案例背景

某公立醫(yī)院對舊有病房大樓、門診樓等進行維修，該維修項目預算總投資約為1200萬元，主要內(nèi)容為刷涂料、修墻裙、吊頂、拆除原部分隔墻為輕質(zhì)隔斷等。對于該項目的屬性和法律適用問題，項目業(yè)主內(nèi)部爭議較大，主要有以下幾種不同的觀點：

第一種觀點認為：該項目屬于依法必須進行招標的工程建設(shè)項目。理由是公立醫(yī)院維修項目屬于涉及公眾安全的公用事業(yè)項目，且項目規(guī)模較大，項目業(yè)主應當按照《招標投標法》及其配套法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定開展施工招標。

第二種觀點認為：該項目不屬于依法必須招標的工程建設(shè)項目。理由是《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定：“招標投標法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。本項目系對舊有樓房進行修繕，不屬于與新建、改建和擴建相關(guān)的維修項目，不屬于《招標投標法》規(guī)定的依法必須招標的項目，項目業(yè)主可以自行發(fā)包。

第三種觀點認為：該項目屬于政府采購工程項目。理由是《國務院法制辦對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復》（國法秘財函〔2015〕736號）明確指出：“與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目。政府釆購此類項目時，應當按照政府釆購法實施條例第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購。”本項目采購人系事業(yè)單位，應依據(jù)國務院法制辦736號文適用《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購。

第四種觀點認為：該項目既不屬于政府采購工程項目，也不屬于《招標投標法》管轄的工程建設(shè)項目。理由是依據(jù)《政府采購法實施條例》第七條第二款和《招標投標法實施條例》第二條第二款的規(guī)定，與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于兩法的管轄范疇，項目業(yè)主可以自行決定采用招標、非招標采購方式或直接發(fā)包。

分析探討

概念的厘清是進行分析和研究的基石。本案例出現(xiàn)幾種不同的觀點，歸根結(jié)底在于對工程和政府采購工程的定義有著不同的理解。有鑒于此，我們先對相關(guān)概念進行分析研究。

1.法律關(guān)于“工程”的定義。關(guān)于工程的定義，不同位階的法律的表述有所不同。2000年施行的《招標投標法》未對工程作出明確定義。2003年施行的《政府采購法》第二條第六款規(guī)定：“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”?！墩少彿ā分嘘P(guān)于工程的定義有以下幾個特點：一是把“工程”的內(nèi)涵縮小為“建設(shè)工程”。依據(jù)項目管理相關(guān)理論，工程項目的全生命周期可分為決策階段、準備階段、實施階段及運維階段等四個階段，其中前三個階段均與建設(shè)緊密相關(guān)，而后一階段則屬于建設(shè)期完成后的相關(guān)內(nèi)容?！墩少彿ā穼⒐こ探缍?ldquo;建設(shè)工程”，系對法律管轄的“工程”內(nèi)涵做了限縮，意在表明法律管轄的“工程”不包含運營維護階段。二是采用了“概念+列舉”的技術(shù)進行定義。從定義技術(shù)來看，《政府采購法》第二條第六款的表述可細分為兩個部分，前一部分“本法所稱工程，是指建設(shè)工程”系概念，被定義項是“工程”，定義項是“建設(shè)工程”，這一部分是對工程這一概念的內(nèi)涵和外延所作的確切表述；后一部分“包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”系列舉，即舉出一些的例子讓受眾對被定義項有著更加形象的認識。三是未明確“建設(shè)工程”的內(nèi)涵。該法只簡單提及“工程系指建設(shè)工程”，但未明確“建設(shè)工程”的概念和內(nèi)涵。

2.行政法規(guī)關(guān)于“工程”的定義?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第二條第二款規(guī)定：“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”；《政府采購法實施條例》第七條第二款規(guī)定：“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。兩部法規(guī)關(guān)于“工程”的表述完全一致。對照相關(guān)法律關(guān)于“工程”的定義，行政法規(guī)層面的定義有如下特點：一是沿襲了法律對“工程”內(nèi)涵的界定。兩部法規(guī)沿襲了上位法的規(guī)定，依然將“工程”的內(nèi)涵界定為“建設(shè)工程”。二是沿用了法律的定義技術(shù)。依然采用“概念+列舉”的方式進行定義。三是依然未明確“建設(shè)工程”的內(nèi)涵。相關(guān)法規(guī)在“概念”這一部分全文沿用了法規(guī)的表述，未能對“建設(shè)工程”的概念和內(nèi)涵進行完善和補充。四是修改了列舉內(nèi)容。將相關(guān)法律定義中的列舉部分，從“包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”改為“包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。

3.列舉內(nèi)容的變化給實踐帶來諸多困擾。法律法規(guī)關(guān)于工程的定義，特別是行政法規(guī)列舉內(nèi)容的變化，給業(yè)內(nèi)人士對“工程”、“建設(shè)工程”、“政府采購工程”等相關(guān)概念的理解和招標采購實踐中帶來諸多困擾。歸納起來，主要有以下一些不同認識：一是認為凡是涉及社會公共利益、公眾安全的工程項目，均屬于《招標投標法》管轄；二是認為兩法管轄的“工程”，僅限于與建筑物和構(gòu)筑物相關(guān)的建設(shè)活動；三是認為“建設(shè)工程”的內(nèi)容僅限于新建、改建、擴建工程，與新、改、擴建工程無關(guān)的內(nèi)容，不屬于建設(shè)工程；四是認為《招標投標法》管轄的工程，僅限于“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕”等，與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、拆除、修繕活動，不屬于《招標投標法》管轄，該類項目如主體和資金性質(zhì)適格，應屬于《政府采購法》管轄；五是認為《招標投標法》和《政府采購法》管轄的工程，僅限于“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)裝修、拆除、修繕”等，與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、拆除、修繕活動，既不屬于《招標投標法》管轄，也不屬于《政府采購法》管轄。

4.分析“工程”內(nèi)涵應掌握的方法。如前所述，不管是法律還是法規(guī)，在對“工程”做定義時，都采用了“概念+列舉”這一技術(shù)進行定義。詳見下表：

由上表可知，法律法規(guī)對于“工程”的定義，在概念部分完全一致，區(qū)別在于列舉部分。法律的列舉有新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等六項內(nèi)容；法規(guī)列舉的是“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”，由于新建、改建和擴建工程的工作內(nèi)容通常已包含與之相關(guān)的裝修、拆除、修繕等，故法規(guī)中的列舉內(nèi)容實際上只有“新建、改建、擴建”三項。

在采用“概念+列舉”這一技術(shù)進行定義的項中，其概念部分重在界定被定義項的涵義，該部分內(nèi)容將對被定義項的內(nèi)涵產(chǎn)生實質(zhì)影響；而列舉部分重在通過舉例的方式增強受眾對相關(guān)概念的理解，基于“列舉無法窮盡”的共識，通常不把列舉內(nèi)容看成是對被定義項的內(nèi)涵、邊界進行界定。因此，從學理上看，相關(guān)法律法規(guī)對建設(shè)工程內(nèi)容的列舉發(fā)生變化，不應對工程內(nèi)涵的界定產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

在前文所述的關(guān)于“工程”、“建設(shè)工程”和“政府采購工程”的理解中，很多觀點的理論分析依據(jù)，均來自于對列舉部分相關(guān)內(nèi)容的分析。這一做法犯了“把列舉當成概念”的錯誤，導致結(jié)論有所偏頗。而從方法論上看，如須對工程的內(nèi)涵進行科學、合理的界定，應著眼于對“建設(shè)工程”這一概念的內(nèi)涵的研究，而非糾結(jié)于對定義中列舉范圍的比較和分析。

5.“工程”內(nèi)涵辨析。招標采購法律規(guī)范將“工程”解釋為“建設(shè)工程”，但兩法均未對“建設(shè)工程”的概念做出解釋。在進行學理研究時，只能參考其他相關(guān)法律的規(guī)定。

綜觀規(guī)制我國工程領(lǐng)域的其他相關(guān)法律規(guī)范，法律層面，均未見有對“建設(shè)工程”這一概念的明確定義。在法規(guī)層面，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》對“建設(shè)工程”作了定義，這兩部法規(guī)對于“建設(shè)工程”的定義完全一致，均在第二條第二款明確規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”；在部門規(guī)章層面，《民航專業(yè)工程建設(shè)項目招標投標管理辦法》第二條第二款亦規(guī)定：“本辦法所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務。工程是指建設(shè)工程，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。

不同法律有各自的管轄范圍，對同一名詞的內(nèi)涵一般不能直接引用。但從學理層面來看，構(gòu)成同一國家法律體系的不同法律應相互關(guān)聯(lián)、內(nèi)外貫通、互成體系，故《政府采購法》和《招標投標法》中所稱的“建設(shè)工程”，除非其另有規(guī)定，否則其內(nèi)涵應與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》和《民航專業(yè)工程建設(shè)項目招標投標管理辦法》中的解釋和規(guī)定相一致，即建設(shè)工程“是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”。結(jié)合法律上下文的表述，土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程均應屬于兩法的管轄范圍。

 6.本項目應當依法公開招標?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目……，必須進行招標”；《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定：“招標投標法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務。”結(jié)合《政府采購法》及其實施條例中的相關(guān)規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：在兩部法律中，工程建設(shè)項目=工程=建設(shè)工程。結(jié)合前述分析，“建設(shè)工程”的內(nèi)涵，不隨法條中列舉內(nèi)容的變化而產(chǎn)生變化。

本案例屬于單獨的“維修工程”，從采購主體、資金性質(zhì)和項目屬性三個維度綜合分析，應屬于政府采購工程。由于“政府采購工程”屬于“工程”，即屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的納入依法必須招標的工程建設(shè)項目，如達到相應的規(guī)模標準，依法應當采用公開招標的方式進行采購。依據(jù)《政府采購法》第四條和《政府采購法實施條例》第七條之規(guī)定，本項目招標活動適用《招標投標法》及其配套法律規(guī)范的規(guī)定，但在招標采購過程中，應執(zhí)行政府采購政策。