分公司是否具備獨(dú)立參與政府采購活動的資格？

分公司是否具備獨(dú)立參與政府采購活動的資格，在實(shí)踐操作中一直是存在爭議的問題。記者在采訪時，共“聽”到了三種“聲音”。

首先要了解，何為總公司？它與分公司之間是什么關(guān)系？根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十四條：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”

觀點(diǎn)一：不允許分公司參與

在采訪中，持“不允許分公司參與”政府采購活動觀點(diǎn)的業(yè)內(nèi)人士，均根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力……”和《公司法》第十四條：“……分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司（總公司）承擔(dān)……”認(rèn)為，分公司不能以自己的名義簽署政府采購合同，在履行政府采購合同中發(fā)生糾紛或爭議時，也不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，不能以分公司的財產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段，采購人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險。因此，分公司不宜作為政府采購的供應(yīng)商，不能獨(dú)立參加政府采購活動。

觀點(diǎn)二：允許分公司參與，但必須取得總公司授權(quán)

“允許分公司參與政府采購活動”觀點(diǎn)的持有者認(rèn)為，從《政府采購法》第二十一條：“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。”和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織……”兩個與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的重要法律給出了投標(biāo)人的定義，即“其他組織”可以作為投標(biāo)人或者供應(yīng)商參加投標(biāo)。哪些組織可以被認(rèn)定為是“其他組織”？最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一為“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”。據(jù)此不難看出，分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，是法定的“其他組織”。因此分公司依法具備政府采購供應(yīng)商資格。

上海市政府采購中心副主任徐舟認(rèn)為，根據(jù)《政府采購法》第二十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。”而根據(jù)《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第七十四條：“…….分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。”分公司經(jīng)過依法登記，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，具有相對獨(dú)立的法律地位，可以從事與其法律地位相適應(yīng)的民事活動。但其不具有法人資格，民事責(zé)任能力不完整。因此他建議，分公司可以參與投標(biāo)，但要有總公司授權(quán)。同徐舟持相同意見的還有上海市財政局政府采購處副處長王周歡。他表示，很多全國性經(jīng)營的企業(yè)，如電信、保險、金融、電力等，在全國各地都設(shè)有分公司，如果各地的每一項(xiàng)業(yè)務(wù)都需要總公司親自投標(biāo)顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因此，王周歡建議：“分公司可以參與投標(biāo)，但必須有兩個前提條件，一是得到總公司的授權(quán)；二是以總公司的名義進(jìn)行投標(biāo)，最終責(zé)任應(yīng)由總公司承擔(dān)。”

觀點(diǎn)三：允許分公司參與，無需授權(quán)

天津市政府采購中心信息資源部部長萬昊周認(rèn)為，分公司是合法的政府采購供應(yīng)商，理由也是根據(jù)《政府采購法》第二十一條及《民事訴訟法》第四十八條。但不同于上述觀點(diǎn)，他認(rèn)為分公司可獨(dú)立參與政府采購活動，且無需總公司授權(quán)。

萬昊周表示，依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》四十五、四十六、四十七條規(guī)定可知，分公司登記的申請人是公司，分公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍。可以將公司的登記行為視為對分公司的授權(quán)行為，登記的經(jīng)營范圍就是公司對分公司經(jīng)營活動的授權(quán)范圍。這種授權(quán)是一種泛授權(quán)，不同于針對單項(xiàng)事務(wù)的專門授權(quán)。這種授權(quán)是經(jīng)過登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，具有法律效力。分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其合法經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到法律認(rèn)可，可以用自己的名稱對外簽訂合同，不需要在簽署經(jīng)濟(jì)合同時得到公司的專項(xiàng)授權(quán)或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經(jīng)濟(jì)合同都必須得到公司授權(quán)或加蓋公司印章，實(shí)質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營的權(quán)力，不僅失去了分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的意義，也嚴(yán)重影響市場參與主體經(jīng)營活動的效率，排斥了可能發(fā)生的互利交易行為。

值得一提的是，實(shí)踐中，某些特定政府采購項(xiàng)目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司，比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務(wù)、咨詢服務(wù)等有行業(yè)特殊情況的采購項(xiàng)目。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外，顯然不符合這些采購項(xiàng)目的特點(diǎn)。

漢坤律師事務(wù)所律師孟原表示，以上三種觀點(diǎn)均有一定的理論支撐，因此建議在實(shí)際操作中，編制采購文件時采購人、采購代理機(jī)構(gòu)根據(jù)情況予以明確，“分公司是否可以參與投標(biāo)”，不然到了評審環(huán)節(jié)會引起分歧。